O směrnici bez směrnice. Tak by se dala označit série listopadových článků řešících návrh směrnice, vlivem které má dojít k nárůstu zastoupení žen v nevýkonných orgánech zhruba 5000 společností na území Evropské unie (dále též EU). Jen škoda, že textu návrhu nebyla věnována stejná pozornost jako výčtu jeho negativních dopadů a restriktivních omezení. Oprostíme-li se od důležitosti veřejné debaty na obdobná témata, zjistíme, že v konkrétním případě byla poněkud předčasná. Návrh směrnice (stejně jako potenciálně přijatá směrnice) má povahu spíše symbolickou. A to není v případě unijního práva ničím neobvyklým.
Co dokáže unijní směrnice
Směrnice jako akt sekundárního práva Evropské unie zavazuje výhradně členské státy. Týká se toliko výsledku, jehož má být do určité stanovené lhůty dosaženo, přičemž způsoby dosažení závisejí na vůli a uvážení jednotlivých zemí. EU tak stanoví rámec zásad a určitých pravidel, jenž se musí následně odrazit v právním řádu státu. Unijní směrnice tedy cílí na sbližování právních řádů (resp. harmonizaci), aby zajistily společný standard. Za předpokladu, že nedojde k jejich řádné implementaci, mohou pro členský stát vyvstat nepříznivé následky (v některých případech i odpovědnostního charakteru vůči jednotlivcům).
Je nutné zdůraznit, že každá směrnice, která si klade za cíl harmonizovat úpravu napříč Evropskou unií, musí být též adekvátně odůvodněna. Jedním z klíčových argumentů zdůrazněných v řešeném návrhu komise je značně pomalý progres, co se týče přítomnosti žen na čelních postech větších společností. Konkrétně jde v průměru o 0,6 procenta ročně se značnými výkyvy mezi členskými státy (viz text návrhu směrnice). Zatímco některé země, v čele s Francií a Norskem, již přijaly závazná opatření doprovázená sankcemi, tím pádem v otázce procentního zastoupení osob ženského pohlaví postupují rychleji, jiné vykazují jen mizivou účast. Evropská unie z tohoto hlediska došla k tomu, že přišla vhodná doba k odstranění individuálního přístupu členů, a proaktivně se snaží o zajištění vyváženosti.
Dosažení jakého účelu EU sleduje? Návrh má po projití unijním legislativním procesem nastavit minimálně 40procentní účast dosud nezastoupeného pohlaví (tedy žen) mezi nevýkonnými členy řídících orgánů společností kótovaných na burze, a to do roku 2020, respektive 2018 v případě veřejného sektoru – státních podniků. Jak bylo řečeno v úvodu, úprava se vztahuje na cca 5000 podniků (vyjma malých a středních společností), které s odkazem na svou ekonomickou důležitost a viditelnost mají jít příkladem soukromému sektoru.
Realita s velkým otazníkem
Ačkoli návrh směrnice proklamuje shodu s Listinou základních práv EU (dále též LZP EU), nabízí se i opačná argumentace. Unie si tento svůj krok obhajuje snahou o prosazení fundamentálních lidských práv, primárně rovnosti mezi muži a ženami (čl. 23), případně práva svobodné volby povolání (čl. 15). V odůvodnění návrhu sice poukazuje na pravděpodobné omezení svobody podnikání (čl. 16) či vlastnického práva (čl. 17), činí tak ovšem, dle zpřístupněného znění, ospravedlnitelným způsobem. S odkazem na princip proporcionality navrhuje uplatnění kvót pouze u nevýkonných orgánů, které neparticipují v každodenním fungování společnosti. Ženy tak z evropského pohledu zaujmou důležité pozice v rámci správy a řízení podniku, aniž by došlo k významnému narušení chodu dotčeného subjektu.
A nyní ilustrace v praxi. Pohovoru pro významnou evropskou společnost, jež má jít příkladem menším a středním podnikům, se účastní muž a žena s totožnou kvalifikací. Aby zaměstnavatel naplnil požadavek stanovený harmonizační směrnicí (implementovanou v právním řádu), přijme kandidátku ženského pohlaví. Své povinnosti dostál. Představili jsme si ideální model, který bude v realitě kolísat hned z několika důvodů. Jakým způsobem hodnotit totožnou, popřípadě obdobnou kvalifikaci uchazečů? Vzdělání, pracovní zkušenosti, odpracovaný počet let, vše řečené jsou vysoce subjektivní kritéria. Záleží pak na osobě zaměstnavatele, jaký význam se jim rozhodne přikládat. Stejně subjektivně je do důsledků může vnímat i žena, která bude odmítnuta, neboť zaměstnavatel označí její kvalifikaci oproti mužskému uchazeči za nedostatečnou. A lze očekávat, že se bude logicky bránit soudně. Konečně, Unie vytváří precedens pozitivní diskriminace. Do budoucna proto není těžké odhalit, jakým směrem se hodlá unijní genderová politika ubírat.
Princip pozitivního jednání (positive action)
Byť čl. 21 LZP EU stanoví zákaz jakékoli diskriminace založené na pohlaví, návrh zmíněné směrnice je per contra k uvedenému ustanovení. O pár odstavců dále narážíme na formulaci čl. 23 navazující na požadavek rovnosti mužů a žen, jenž říká: „Zásada rovnosti nebrání zachování nebo přijetí opatření poskytujících zvláštní výhody ve prospěch nedostatečně zastoupeného pohlaví.“ Na citovaném znění Listiny základních práv EU, jakož i čl. 157 (4) Smlouvy o fungování Evropské unie je tímto způsobem vystavěna obhajoba nejen celého návrhu směrnice, nýbrž i tzv. principu pozitivního jednání. Charakterizujme jej jako specifický přístup, který má za cíl eliminaci, prevenci či odškodnění diskriminace.
Symbolický rok 1984
Již v roce 1984 vydala Rada EU nezávazné Doporučení Rady o podpoře pozitivních akcí pro ženy (84/635/EEC), jímž členské státy přijaly doktrínu „pozitivního jednání“ za účelem odstranění nerovností v rámci pracovních podmínek a podpory lepší vyváženosti mezi pohlavími v zaměstnání. Vývoj v následujících letech nicméně nenaplnil očekávání vkládané do tohoto principu. Jedním ze základních problémů je právě jeho rozpor se zásadou rovného zacházení, která společně pro jednotlivé členské státy vytvořila jakousi schizofrenní bariéru. Na jedné straně požadavek rovnosti, na druhé přikázané pozitivní konání, pokud zásada shodného zacházení v praxi nepřináší výsledky. Není divu, že jednotlivé země přikročily spíše k přehlížení druhé varianty. Rozpor o správnou interpretaci vyústil v několika případech až k řízení před Soudním dvorem EU (do přijetí Lisabonské smlouvy Evropským soudem EU), který v rámci své judikatury připustil nejasný rozsah principu „pozitivního jednání“. Jde např. o protichůdná rozhodnutí ve věci Kalanke v. Freie und Hansestadt Bremen a známějšího Marschall
v. Land Nordhein-Westfalen. K vyjasnění mělo poté napomoci znění Amsterdamské smlouvy, téměř shodné s citovanou nynější úpravou výše.
Lze se však domnívat, že teprve až vtělení uvedeného principu do obsahu Listiny základních práv EU přimělo Evropskou unii k výraznějšímu prosazování podobné politiky. I přesto, že návrh směrnice nebude mít dalekosáhlé dopady, jak se mohlo na první pohled zdát z mediálního výkladu, představuje jasné názorové stanovisko Bruselu. V následujících dekádách otevírá cestu pro razantnější řešení.
Malý krok pro EU, velký krok pro gender
Po důkladném prostudování návrhu musí i největší příznivce unijního práva konstatovat, že se vyznačuje až překvapivou restriktivností. Nedává členským státům prakticky žádné volné pole působnosti, aby právní úpravu přizpůsobily s ohledem na vlastní potřeby, zvyklosti apod. Jestliže jsme dříve charakterizovali směrnici jako kombinaci zásad a pravidel, která udává státům směr vhodný ke slaďování právních úprav, návrh 40procentních kvót pod uvedenou charakteristiku nespadá. Nejenže očekává provedení směrnice do dvou let od přijetí v rámci legislativního procesu, ale žádá i „efektivní a odrazující sankce“ za předpokladu, že dotčené společnosti kótované na burze kvóty nenaplní.
Zajímavé je též konstatování, dle něhož by uvedená směrnice sama ani její následná implementace neměly nikterak zatížit rozpočet celé Evropské unie. Lépe řečeno, veškeré náklady na uvedení směrnice do praxe by nesly členské státy, potažmo inkriminované podniky, nadto zatížené novým byrokratickým aparátem včetně informačních povinností.
Komise se rovněž v návrhu snaží vypořádat se specifikováním předpokladů a požadavků na jednotlivé kandidáty ucházející se o vedoucí pozici. Odkazuje toliko na judikaturu Soudního dvora Evropské unie. Ten již dříve stanovil kritéria, na základě nichž mají dotčené subjekty rozpoznat, zda preferovat rovnost zacházení, či dát přednost textu implementované směrnice a de facto principu „pozitivního jednání“:
1) Opatření se týkají těch sektorů, v nichž jsou ženy nedostatečně zastoupeny.
2) Priorita v přijímání uchazečů může být přiznána pouze těm ženám, které mají obdobnou či shodnou kvalifikaci jako kandidáti mužského pohlaví.
3) Nesmí být udělena automatická a bezpodmínečná priorita uchazečům s totožnou kvalifikací, nýbrž jsou dovoleny výjimky v podobě výhrad většinou zvažujících osobní poměry jednotlivých kandidátů.
Nakolik jasné a určující je předkládané znění, samozřejmě zůstává otázkou názorů. Přinejmenším by si ovšem zasloužilo podrobnější rozvedení.
Původně se měl tento text nést na myšlence nepříliš šťastného řešení ze strany Evropské unie, která uměle konstruuje genderovou rovnost. A také toho, že talentované a schopné ženy nepotřebují kvóty. Nakonec se znovu pozastavuje nad tím, že heslo „všichni za jednoho“ v podání unijního práva či profederalistických tendencí Soudního dvora Evropské unie umí být velmi nešťastné samo o sobě.
