Malá chyba velkého významu
Od letošního roku mají společnosti z členských států Evropské unie celkem ztíženou pozici při podnikání v České republice. Došlo tomu ať už nepozorností, nebo z jiného důvodu při novelizaci živnostenského zákona (ŽZ) v návaznosti na přijetí nového zákona o trestní odpovědnosti právnických osob.
Zahraniční právnické osoby mohou v České republice podnikat tak, že si zde založí dceřinou společnost, např. akciovou nebo s. r. o., anebo mají možnost podnikat prostřednictvím své organizační složky, kterou na území ČR založí. Tyto se zapisují do obchodního rejstříku a ještě před zápisem musí ve většině případů (nejde-li o předmět podnikání vyňaté z režimu ŽZ) obdržet potřebné živnostenské oprávnění pro předmět činnosti/
/podnikání, který chtějí v ČR provozovat.
prokažte bezúhonnost
Uvedená novela zavádí od 1. ledna nově podmínku bezúhonnosti k udělování živnostenského oprávnění, která se v stejném rozsahu vztahuje na všechny právnické osoby, ať už domácí, nebo zahraniční. Novela však kromě zavedení této podmínky upravuje také způsob prokazování jejího splnění, a to doložením výpisu z evidence rejstříku trestů právnických osob.
Ve vztahu k českým právnickým osobám tato nová povinnost přikládat živnostenskému úřadu požadovaný výpis nepřináší žádné komplikace, neboť počínaje od 1. ledna 2012 výpisy z evidence rejstříku trestů nově i pro právnické osoby si lze vyžádat z Rejstříku trestů. Naproti tomu prokazování splnění uvedené podmínky zahraniční právnickou osobou, která sídlí na území jiného členského státu Evropské unie, je mnohem složitější a v některých případech zcela nemožné. Tyto společnosti mají totiž povinnost k ohlášení živnosti přikládat živnostenskému úřadu jak výpis z českého Rejstříku trestů, tak výpis z evidence trestů nebo rovnocenný doklad vydaný příslušným soudním nebo správním orgánem domovského státu (kde mají zapsané sídlo), prokazující, že u nich není dána překážka provozování živnosti.
Bohužel ŽZ je v tomto ohledu striktní a alternativní způsob prokazování splnění podmínky bezúhonnosti nepřipouští, přitom však zákonodárce „opomenul“ zohlednit skutečnost, že v mnoha státech Evropské unie (jako je například Británie a Německo), byť mají zavedenou trestní odpovědnost právnických osob, se doklady prokazující bezúhonnost právnických osob nevydávají a tyto státy podobný institut vůbec neznají. Zkrátka výpis z rejstříku trestů v řadě zemí EU k dispozici není.
Přitom pro právnické osoby se sídlem na území třetího státu, tj. mimo Evropskou unii, ŽZ zohledňuje rozdílnost právních systémů. Proto připouští možnost nahrazení výpisu z rejstříku trestů čestným prohlášením právnické osoby o tom, že jí nebyl uložen trest nebo sankce zákazu činnosti týkající se provozování živnosti v oboru nebo příbuzném oboru. Novela tak ve svém důsledku, ačkoli dost možná neúmyslně, zavedla závažnou překážku, kterou nelze nijak obejít. Společnostem z jiných členských států ale brání v realizaci jejich základních svobod zaručených evropským právem, totiž volnému pohybu kapitálu a osob.
Samotný požadavek bezúhonnosti se jeví jako nediskriminační a v souladu s evropským právem, které připouští určitá omezení svobody pohybu a usazování. Právnickým osobám, zahraničním nebo českým, které nebyly trestány, by měl být zaručen přístup k podnikání za stejných podmínek. Avšak požadavek prokazovat bezúhonnost pouze dokladem z veřejné evidence, kterou jiné státy nemají zavedenou, bez možnosti nahrazení tohoto dokladu jiným, staví zahraniční právnické osoby před objektivní nemožnost splnit tuto zákonnou podmínku. Tím znevýhodňuje podnikatele z EU vůči ostatním právnickým osobám – a to jak českým, tak i vůči podnikatelům z celého světa mimo Evropskou unii.
Litera platí víc než smysl
Jako řešení pro evropské společnosti přichází v úvahu možnost podnikání prostřednictvím české společnosti. Avšak rozdíl mezi organizační složkou a českou společností není necitelný. Zahraniční společnost podnikající prostřednictvím organizační složky založené na území ČR nemá především vkladovou povinnost, nevede oddělené účetnictví a ani nemusí mít zaměstnance. Organizační složka sama o sobě právní subjektivitu nemá, a tudíž nositelem práv a povinností je vždy společnost ji zakládající.
Jedná se samozřejmě o nedostatek, který patrně nebyl nikým zamýšlen, o to je ale takový nedostatek pikantnější. Bylo by tedy možné zaujmout názor, že živnostenské úřady by při vydávání živnostenského oprávnění vzhledem k rozporu tohoto ustanovení s právy Evropské unie neměly přihlížet a měly by živnostenské oprávnění vydat. Vzhledem k celkem známému přístupu k zákonům v Česku, a to především na úrovni státních úřadů a institucí, kdy je litera zákona nad jeho smysl, natož pak nad mezinárodní smlouvy a evropské právo, tak se nedá dost dobře předpokládat a ani očekávat od úředníků na živnostenských úřadech, že by byli při výkladu tohoto ustanovení jakýmkoli způsobem aktivní. Řešením tedy je v podstatě jen novelizace zákona.
