Program shovívavosti (program „leniency“) představuje od svého zavedení v roce 1978 ve Spojených státech patrně nejúčinnější prostředek pro odhalování kartelových dohod. V České republice byl poprvé zaveden v roce 2001 prostřednictvím Sdělení předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Dosud ale není upraven v zákoně, což vede k určitým pochybnostem o jeho ústavnosti, neboť státní orgány mohou jednat jen způsobem, který jim zákon umožňuje. Zákon přitom neupravuje, že by ÚOHS mohl upustit od potrestání, když to sám považuje za vhodné. V současnosti je však v parlamentu projednávána novela zákona, která legislativní mezeru uzavře a posílí právní jistotu žadatelů o upuštění od uložení pokuty v rámci programu shovívavosti v českém právním řádu.
Program shovívavosti se v České republice vztahuje pouze na protisoutěžní dohody mezi soutěžiteli na stejné úrovni výrobního či distribučního řetězce (tedy horizontální dohody) a nikoli na dohody mezi dodavateli a odběrateli (tedy na vertikální dohody). Existují zde dva různé typy „leniency“. První typ vede k úplnému upuštění od pokuty, pokud soutěžitel oznámí existenci kartelové dohody jako první. Druhý typ umožňuje snížení pokuty oznamovateli dalšímu v pořadí o polovinu, pokud poskytne důkaz mající určitou přidanou hodnotu. Jelikož projednávaná novela zákona nestanoví další podrobnosti, podle aktuálně platného oznámení ÚOHS z roku 2006, které nahradilo původní Sdělení předsedy ÚOHS z roku 2001, bude druhému oznamovateli odpuštěno 30–50 procent, třetímu oznamovateli 20–30 procent a čtvrtému a každému dalšímu až 20 procent pokuty. Tento na první pohled velkorysý přístup k upuštění/snížení pokut jde ruku v ruce se zpřísňováním pokut podnikům, které v rámci leniency nespolupracují, čímž se maximalizuje pozitivní efekt „leniency“.
„Leniency“ je dále poskytována ÚOHS pouze za předpokladu, že v průběhu celého řízení budou splněny určité podmínky. Žadatel musí skutečně, plně, soustavně a vstřícně spolupracovat při vyšetřování, především je povinen poskytnout veškeré informace a přesné a úplné důkazy, bezodkladně reagovat na požadavky ÚOHS, umožnit výslech svých zaměstnanců a členů statutárních orgánů. Žadatel dále nesmí ničit, padělat nebo zamlžovat relevantní informace nebo důkazy a nesmí zveřejnit skutečnost, že podal žádost o „leniency“. Žadatel je dále povinen ukončit svou účast na kartelové dohodě, ledaže jeho další účast i po podání žádosti je nezbytná pro účinné vyšetřování kartelové dohody. Program „leniency“ v sobě obsahuje také mechanismy proti svému zneužití, a proto neumožňuje, aby imunity dosáhl soutěžitel, který byl iniciátorem kartelu nebo činil na ostatní členy kartelu nátlak, aby se připojili či v něm setrvali nebo měl vůdčí roli v kartelu. Pokud se ukáže, že žadatel takovou úlohu v kartelu sehrával, nebude mu moci být imunita přiznána. Vedle celé řady pozitiv, které program leniency přináší při celospolečensky prospěšném prosazování zákazu kartelových dohod, existuje také několik úskalí, se kterými se dosud evropský, ani český zákonodárce nevyrovnali zcela uspokojivě. Jedná se především o soukromoprávní odpovědnost člena kartelu za škodu způsobenou odběratelům a zákazníkům a dále důsledky pro jednotlivce, který jednal jako zaměstnanec nebo člen statutárního orgánu jménem člena kartelu.
Důsledky „leniency“ pro fyzické osoby jednající jménem člena kartelu
Podle českého trestního zákona je účast na horizontálních kartelových dohodách trestná, pokud jimi byla způsobena újma soutěžitelům nebo spotřebitelům ve výši nejméně 50 000 Kč. Škoda zahrnuje jak hmotnou škodu (včetně ušlého zisku), tak i nehmotnou újmu. Potrestány mohou být pouze fyzické osoby, tedy zpravidla vedoucí zaměstnanci a členové statutárních orgánů právnické osoby, která uzavřela kartel. Vzhledem k tomu, že hranice způsobené škody byla nastavena velmi nízko, možnost být potrestán odnětím svobody až do výše tří let představuje značné oslabení ochoty zaměstnanců a manažerů účast na takové dohodě přiznat či spolupracovat se soutěžním úřadem. V této souvislosti je ale potřeba podotknout, že zkušenosti v českém právním řádu s trestním postihem kartelu jsou omezené, protože od svého zavedení v roce 2010 tato ustanovení nebyla aplikována v praxi a tato hrozba proto zůstává v rovině teoretické. Zmíněná novela zákona o ochraně hospodářské soutěže navíc upraví zánik trestnosti uzavření kartelové dohody pro účinnou lítost v případě, že je upuštěno od pokuty nebo je pokuta snížena.
Podobně teoretická zůstává prozatím v českých podmínkách také možnost, aby se účastník kartelu jako právnická osoba či zaměstnavatel domáhal náhrady škody po členu svého statutárního orgánu, popř. po svém zaměstnanci, který jeho jménem uzavřel kartelovou dohodu. Jednou z podmínek pro poskytnutí imunity v rámci programu „leniency“ je povinnost umožnit, aby zaměstnanci a členové statutárního orgánu byli soutěžnímu úřadu k dispozici pro účely podání ústního vysvětlení. Pokud se tyto osoby budou obávat finančních a jiných důsledků vůči své osobě, může být soutěžiteli stíženo nejen splnit podmínky spolupráce se soutěžním úřadem v rámci programu „leniency“, ale také vůbec získat potřebné informace a důkazy pro to, aby žádost o imunitu mohla být vůbec úspěšně podána. Compliance programy většiny společnosti navíc upravují sankci ukončení pracovního či jiného poměru, pokud zaměstnanec nebo jiná osoba jednající za společnost poruší předpisy práva hospodářské soutěže.
Pro úspěšné podání leniency je však nezbytné, aby tato osoba byla k dispozici a byla ochotna spolupracovat a vysvětlit podezřelé kontakty se soutěžiteli. Vedoucí zaměstnanci si však jsou většinou vědomi, že jejich profesní pokračování v dané společnosti je po odhalování kartelové dohody nemožné. Z naší praxe je znám případ, kdy vedoucí zaměstnanec, jenž se podílel na plnění zakázané protisoutěžní dohody, byl v průběhu fáze zvažování podání „leniency“ propuštěn a zaměstnán jiným soutěžitelem zúčastněným na kartelu, což urychlilo přípravu žádosti o „leniency“ a zároveň vystavilo tohoto žadatele problému se získáváním potřebných důkazů.
Odpovědnost žadatelů Podáním žádosti o imunitu a přiznáním účasti na kartelové dohodě se žadatel vystavuje nebezpečí, že proti němu bude podána soukromoprávní žaloba na náhradu škody způsobené soutěžitelům či spotřebitelům. Tato škoda zpravidla spočívá v přeplatku, který členové kartelu účtovali svým zákazníkům nad rámec tržních cen. Žádost o imunitu představuje v takovém případě přiznání protisoutěžního jednání a důkazy předložené v rámci žádosti o upuštění od uložení nebo o snížení pokuty tak umožňují poškozeným takovou škodu úspěšně prokázat. Žadatelé se tak ocitají v paradoxní situaci, kdy jim program „leniency“ umožňuje uniknout postihu veřejnoprávnímu, ale naopak vystavuje postihu soukromoprávnímu v podobě náhrady škody. Ve Spojených státech byla tato situace vyřešena tak, že soutěžitelé, kterým byla poskytnuta imunita, jsou v následných soukromoprávních žalobách o náhradu škody povinni poskytnout pouze jednonásobek náhrady škody a nikoli trojnásobek („treble damages“), který je jinak ve Spojených státech požadován. Podobná motivace v podobě výhod v soukromoprávním řízení v kontinentální Evropě chybí.
V Evropě dosud žádosti o náhradu škody sice nejsou běžné, ale Evropská komise a další soutěžní úřady se intenzivně pokouší tuto situaci změnit a motivovat poškozené k soudnímu vymáhání škody. Soudní dvůr EU rozhodoval předběžnou otázku, zda je soutěžní úřad povinen poskytnout přístup do spisu, jehož součástí je žádost o „leniency“, žadateli o náhradu škody. Soudní dvůr EU potvrdil odmítnutí přístupu do žádosti o „leniency“ německým soudem v Bonnu, ale ponechal tuto otázku na výkladu národního práva soudem, který žádost o přístup do spisu posuzuje. To znamená, že je možné, že u celoevropských kartelů, u nichž byla podána žádost o „leniency“ v několika zemích, některé soutěžní úřady přístup umožní a jiné zamítnou. Ve Velké Británii kupříkladu soud posuzoval každou jednotlivou stránku žádosti o „leniency“, aby následně rozhodl, které z nich poškozeným zpřístupní. To samozřejmě nepřispívá k právní jistotě žadatelů o „leniency“ a toto rozhodnutí Soudního dvora EU patří k nejkritizovanějším rozsudkům loňského roku. Podle projednávané novely postoupí ÚOHS na žádost příslušné informace projednávajícímu soudu, ale ponechá na uvážení soudu, zda umožní nebo odmítne přístup k dokumentům o leniency.
„Leniency“ se tak stává určitou hrou hranou na více úrovních, kdy se soutěžitel pokouší získat imunitu a zároveň poskytnout co nejméně informací, které by ho vystavovaly povinnosti nahradit škodu v následných soukromoprávních žalobách.
Plýtvání veřejné i soukromé
Bez programu leniency je obtížné se dostat k důkazům o existenci kartelových dohod. Monitorování a ekonomická analýza trhu nejsou za současného stavu ekonomického screeningu schopny vést k jednoznačným závěrům o existenci kartelu; navíc ekonomické důkazy samy o sobě nestačí k prokázání kartelové dohody. Třetí osoby – bývalí zaměstnanci, zákazníci – jsou poměrně spolehlivým zdrojem informací.
Nejspolehlivějším zdrojem informací jsou však vždy soutěžitelé samotní. Od nich je lze získat buď (a) přímou fyzickou silou, tj. prohlídkou na místě (tzv. dawn-raid), (b) donucením a pohrůžkou tresty, pokud nebudou spolupracovat, nebo © slibem imunity. V prvních dvou uvedených případech však je potřeba, aby soutěžní úřad již měl předem informace o existenci kartelové dohody a věděl, jaké důkazy hledá, neboť takzvané fishing expeditions (zátahy naslepo) jsou v právním státě stěží akceptovatelné. Jediným způsobem, jak se dostat k přímým informacím od soutěžitele bez předchozí znalosti o protisoutěžním jednání, je proto fungující program „leniency“. Pouze program „leniency“ zároveň umožní, aby soutěžní úřad získal (nejen) již existující fyzické důkazy.
Kouzlo jednoduchosti, s jakou je umožněno účastníkovi kartelu utéci negativnímu postihu za své protiprávní chování, však může být i zrádné. Může dojít na příklad k tzv. rush to leniency, kdy motivace beztrestnosti vede k lehkomyslnému podání žádosti o „leniency“, ačkoli skutková analýza a pečlivé právní posouzení případu by vedlo k opačnému závěru. V takovém případě dochází k plýtvání jak veřejnými, tak soukromými zdroji, kdy jediná podaná žádost o leniency roztáčí kolotoč dalších žádostí v jiných jurisdikcích (když byla podána žádost v Maďarsku, měli bychom zvážit podání žádosti u Evropské komise a v dalších zemích, kde máme zastoupení) a připojení dalších účastníků domnělé kartelové dohody, kteří podají žádost o snížení pokuty (tedy „leniency“ druhého typu). Původní špatná analýza, způsobená kupříkladu i nezkušenými či nejistými právníky, vede k dlouholetým zbytečným vyšetřováním v početných jurisdikcích, která jsou následně zastavena bez shledání narušení soutěže.
Taková žádost o „leniency“ jen pro jistotu může ve svém důsledku narušit i obchodní praktiky, které jsou ve skutečnosti prosoutěžní, neboť ne každé jednání mezi soutěžiteli vede k narušení soutěže, ale může naopak přispět k lepší informovanosti účastníků trhu a tedy kvalifikovanějšímu utváření tržních rozhodnutí.
Pozor na riziko negativního dopadu
Závěrem je tedy možné shrnout, že „leniency“ je významný motivační nástroj, který umožňuje odhalení protisoutěžních kartelových dohod. Soutěžitelům umožňuje získat imunitu a uniknout trestu za jinak postižitelné nezákonné jednání. Potenciální žadatelé si však musí ujasnit, jaká případná rizika jim hrozí ze strany poškozených, kterým byla způsobena škoda na nižších úrovních distribučního řetězce, a v neposlední řadě, zda kontakty se soutěžiteli jsou natolik soutěžně problematické, že odůvodňují narušení stávající praxe.
Provedení této balancující analýzy vyžaduje rozsáhlý interní audit, včetně průzkumu elektronické komunikace elektronického diáře zaměstnanců a vedení rozhovoru s odpovědnými osobami prostřednictvím externích právníků. K podání žádosti o „leniency“, shovívavost, tedy nelze v žádném případě přistupovat lehkomyslně z pozice, že žadateli v žádném případě negativní důsledky takového kroku nehrozí.
