Co vás přivedlo k tomu, že jste se tak významně angažoval na poli boje proti korupci?
Byl jsem do té záležitosti tak trochu pozván, abych tím, že jsem transakční právník, ten proces nastartoval a dovedl do konce trošku jiným pohledem než tím úřednicko-administrativním. Samozřejmě jsem velice rád, že se to někam pohnulo, že máme novelu. Je to proces, který stál hodně času, spolu s kolegy na to tady máme celé oddělení; veřejné zakázky teď řešíme velmi intenzivně. Jen moje škatulka není černobílá, to, co bylo v těch posledních letech hodně vidět navenek, byla tak trochu služba vlasti. Moje profesní pozadí je praxe transakčního právníka.
V čem vám tato praxe pomohla?
Transakční proces má strukturu, vyžaduje plánování i schopnost improvizace. Je zde jasný cíl – pokud možno dosáhnout uzavření transakce v situaci, kde existují odlišné názory a je třeba hledat nějaká východiska a kompromis. Když vznikala iniciativa, která posléze vyústila ve vytvoření platformy pro transparentní veřejné zakázky, tedy v roce 2010 krátce před volbami, bylo na to asi zhruba dva měsíce času. V tu chvíli bylo v oblasti byznysu více lidí, kteří měli na věc názor, že je třeba, aby se v téhle zemi v oblasti veřejných zakázek něco významně změnilo, protože právě tam dochází k největším ztrátám a nekalostem, a že je potřeba k tomu využít situace před volbami, kdy politici byli otevřeni k tomu, aby něco slíbili – ale byly na to dva měsíce. Občas se stává, že nějaká organizace řekne – my chceme, aby v zákoně bylo to či ono, a pokud to tam nenapíšete, tak jste lumpové.
Jak to vedlo ke vzniku oné platformy?
Byla tu snaha najít něco, co sloučí názory z různých stran. Ta platforma není nějaká samostatná nezisková organizace, jsou tam zástupci byznysu, zahraničních komor, hospodářské komory, svazu průmyslu, asociace malých a středních podniků, zástupci klíčových ministerstev, svaz měst a obcí, asociace krajů, odboráři, zkrátka zástupci organizací s na první pohled neslučitelnými protikladnými pohledy. Dala se dohromady expertní skupina a já byl jmenován jejím předsedou, právě s cílem najít průsečík mezi těmi protichůdnými názory. Moje zkušenost s negociačním procesem právě z oblasti transakcí mi pomohla ty průsečíky hledat, dávat stranou extrémy, pokusit se vyhmátnout to, na čem je možné se sjednotit. Pak se to skutečně podařilo, za těch osm týdnů se všichni shodli na 39 opatřeních.
Co v této oblasti považujete za největší úspěch platformy, a co byste naopak udělal jinak?
Těch 39 bodů platformy v sobě asi ze dvou třetin obsahovalo to, co mělo být obsahem zákona o veřejných zakázkách. Ta novela je od letošního prvního dubna účinná a jsou v ní ty podstatné rysy. Není to úplně dokonalé splnění všeho, co jsme chtěli, to asi nikdy nejde – ale je tam toho valná většina. Uveřejňování smluv, posílení transparentnosti, možnost, aby si dodavatelé ohlídali zadavatele, aby tam byl širší prostor trhu…
přeregulovaný systém nelze efektivně kontrolovat, říká Daniel Weinhold. řídící partner advokátní kanceláře Weinhold Legal svými bohatýMi zkušenostmi z transakčního práva podstatně napomohl připravit novelu zákona o veřejných zakázkách. S časopisem Právo & Byznys mluvil o složitém vztahu svobody a regulace.
Jak tedy dojít k té pravé míře regulace?
V práci platformy byl prosazován názor, že je důležité mít regule a mantinely, ale důležitější je, aby se o veřejných zakázkách opravdu co nejvíce vědělo. Aby dodavatelé, novináři, veřejnost věděli, že se zadává takováto zakázka, proč se zadává, že to není nějaká nesmyslná stavba, že to není stezka pro žáby, která navíc vede někudy, kde ty žáby ani nejsou. Když se všichni lidé mohou dozvědět, že se tady děje něco, co třeba je uděláno špatně, pomůže věci podstatně více, než dělat takový – v uvozovkách – policejní systém.
To zjevně souvisí s tím, že jste byl odpůrcem tzv. svlékání do naha, tedy požadavku na úplné rozkrytí vlastnické struktury dodavatelských firem.
To, čemu se říkalo svlékání firem do naha, to vůbec nevzešlo z platformy, to teprve v hodně pozdní fázi projednávání novely (na podzim loňského roku, v době, kdy novela měla před druhým čtením) přišlo z externích řad. Byl to návrh, který byl poměrně extrémní z hlediska nároku na administrativu, ale měl by strašně malý protikorupční dopad. Vůbec nepostihoval třeba provize a podobné věci. Situace jako dnes známých sedmnáct haléřů z jízdenky a podobně, ty by neřešil.
Takže by to nadělalo více škody než užitku?
Na jednu stranu by to z novely udělalo něco, s čím by se nedalo pracovat. Zadavatelé a dodavatelé by s tím měli strašný problém, museli by rozkrývat řetěz subdodavatelů – a když si dneska představíte, jak vypadá řetěz subdodavatelů v automobilovém průmyslu, v IT nebo kdekoli jinde… Proto jsem to v téhle podobě považoval za nešťastné. Navíc to nakonec ve třetím čtení neprošlo v Poslanecké sněmovně, ale Senát to vzal za své a vrátil to pozměňovacím návrhem do sněmovny. Naštěstí to neprošlo, protože ten návrh měl kromě věcných nedostatků i technické chyby. Takže to nebylo přijato a v novele to není, ale chtěl bych říci jednu věc – myšlenka sama o sobě, že by se nějak mělo zjišťovat, kdo je za dodavateli a subdodavateli, ta je naopak dobrá.
Existuje tedy nějaká jiná cesta?
Ona už ta cesta v zárodku existuje. V lednu se sešla rada platformy, na níž jsem s kolegy komentoval tento návrh. Říkali jsme, že toto není dobrá cesta, ale zároveň, co by bylo vhodné udělat, něco, co nebude tak extrémně náročné z hlediska administrativy, nepůjde to do takových detailů, že by se rozkrývala kdejaká jedna akcie, půjde to skutečně po vztahu ovládání. Za druhé – bude to pracovat s pojmoslovím, které nebude nově vymyšleno. Řadu let existuje zákon proti praní špinavých peněz, se kterým pracují bankéři, notáři, do určité míry vlastně i advokáti – takže už existuje něco, co v jistých případech vede k tomu, že finální vlastník se musí rozkrývat, čili my jsme navrhovali použít toto pojmosloví, aby se skutečně zacílilo na důležité vazby. Důležité je ovládání, kdy nějaký subjekt někomu patří, ne jedna akcie, ale skutečně ten ovladatelský vztah. Zároveň je třeba, aby ta administrativa byla jednodušší, aby se pracovalo třeba i s čestnými prohlášeními, jež by se v případě podezření vyvracela. To je lepší než hned rovnou dodávat ohromný štos dokumentů. Ale zároveň by tohle opatření mělo být širší, než jak byl ten původní návrh, který toto navrhoval jako součást zákona o veřejných zakázkách. Když si to připomeneme, tak zákon o veřejných zakázkách řeší situace, kdy cash flow jde jedním směrem – od zadavatele k dodavateli, kdy zadavatel platí a dodavatel něco dodává, ale je spousta smluv, kde to cash flow jde opačně, kdy platí privátní subjekt. To jsou třeba nájmy, převody majetku, privatizace a podobně, to ale zákon o veřejných zakázkách vůbec nepostihuje. Je třeba, aby úprava byla na jednu stranu jaksi přiměřenější, užší – ale z hlediska dopadu ať je širší, ať se týká všech vztahů mezi státem a privátními subjekty, tam, kde může dojít k nějakým takovýmhle nekalostem. Ať se rozkrývá, co tam za tou skrytou vlastnickou strukturou je.
Novelu máme a je prima, ale k čemu je dobrá, když neplatí tam, kde je jí třeba? Mluvím především o výjimce pro sektorové zadavatele.
Co se týče sektorových zadavatelů, tak tam je to podobné, protože na veřejné zadavatele to už dneska funguje, a těch je většina, to jsou ministerstva, obce, takže na většinu toho specifického trhu veřejných zakázek ta novela dopad má. Je spíš škoda, že když už se to přijímalo – a podle původního návrhu to mělo být vztaženo i na ty sektorové zadavatele –, že z toho vypadli. Je to škoda.
Škoda? Není to absurdní? Existuje pro tu výjimku nějaký slušný důvod?
Já jsem nějaké důvody slyšel, ale musel bych si je hned nějak popřít, teď je ani nedokážu zopakovat. To by museli říkat ti, kteří pro to hlasovali. Nikdy pro to žádné zdůvodnění nebylo.
Je tedy třeba dívat se v téhle souvislosti zvlášť pečlivě na parlamentní hospodářský výbor, který doporučil novelu schválit i s touhle absurdní výjimkou?
Ono to je ještě zamotanější. Novela šla loni do parlamentu a byl to trochu zvláštní legislativní proces, protože šla polohotová. Pan ministr Jankovský slíbil, že do června novela půjde do parlamentu, přičemž k tomu proběhlo mezirezortní připomínkové řízení. Bylo v něm skoro tisíc připomínek a oni je nestihli vypořádat, takže udělali vypořádání těch technických a víc než 500 věcných zůstalo nevypořádaných. Domluvili se tenkrát tak, že to jako vládní návrh půjde nehotové a že se připraví kompletní pozměňovací návrh. Vláda si ale logicky nemůže sama měnit vlastní návrh, takže si to museli osvojit nějací poslanci.
A tam vznikl prostor pro tlaky vedoucí k výjimce pro sektorové zadavatele?
Ve skutečnosti to připravovalo MMR, takže v rámci přípravy toho pozměňovacího návrhu jim samozřejmě přicházely z různých stran různé názory a ty se potom promítly i v tom, že návrh obsahoval to rozmělnění ve vztahu k sektorovým zadavatelům. Vím, že ty myšlenky určitým způsobem pocházely z řad těch, o kterých se říká, že to přímo navrhovali, ale pravda je, že si nakonec návrh, který má ovšem spoustu částí, osvojil hospodářský výbor. Ještě to bylo zamotané tím, že ministerstvo – nebo vláda – měnilo svůj vlastní návrh, takže nebylo čitelné, kdo do toho přispívá.
Když se budu ptát na váš osobní názor: je možné, aby něco takového byla náhoda, nebo ta nepřehlednost vznikla jako něčí úmysl?
Já se spíš vždycky zaměřuju na to, co se s tím dá dělat, než hledat příčiny ve věcech, které se staly. Oslovují mě individuálně někteří členové zákonodárného sboru s myšlenkou, jestli by se s tím tedy nemělo něco dělat, ale ze strany ministerstva nebo vlády žádná iniciativa v tomhle není a myslím si, že ani nebude.
Dalším problémem může být dikce zákonů. Prospívá věci četnost ustanovení a převládající kazuistický přístup?
Mám opravdu trochu obavu z toho, že je tendence psát normy více kazuisticky, mít více paragrafů, více popisovat konkrétní situace. Málokdy to funguje. Čím více konkrétních situací popíšete, tím více zůstává těch, které popsány nejsou, a více to potom dělá otazníky nad tím, co tedy zákonodárce mínil ve vztahu k těm, které tam popsány nejsou. Třeba u insolvenčního zákona to ještě jakžtakž šlo, jsou tam některé věci, které jsou pozitivní, protože předtím ta úprava byla hodně kusá, ale jsou tam místa, která právě zdůrazňují nebezpečí kazuistické úpravy.
Právě takový názor má mnoho právníků, s nimiž mluvím. Jak je tedy možné, že když všichni říkají, že je to špatně, přesto tomu tak pořád je?
Zaprvé mám pocit, že u nás do značné míry odděleně fungují profese navrhovatelů zákonů a těch, kteří potom v praxi třeba navrhují smluvní texty. To v podstatě jsou také normativní systémy pro nějakou situaci, v obou případech je třeba se potýkat s něčím podobným, ale málokdy tam funguje ten vzájemný přenos. Myslím, že by měl fungovat přenos mezi zkušeností někoho, kdo dělá smlouvy, pasuje je na konkrétní situace, vlastně vytváří právo ad hoc pro konkrétní situaci, a toho, kdo dělá právo pro všechny. Zatím mám pocit, že je tam spíš příliš velký příkop. A ti, kteří píší zákony, někdy možná podléhají takovému lákadlu, že čím dokonaleji napíšu normu, čím více konkrétních situací tam postihnu, protože tím záplatuju ty díry, tím méně mi nikdo nebude moci říct „na to zákon nepomyslel, tohle tam nenapsal“.
Proč to tedy nepostihuje i autory smluv?
Neříkám, že ti, kteří píší smlouvy, tomu nepodléhají, ale snad jsou z něho někdy více vyléčeni. Opravdu se nedá postihnout úplně všechno; je mnohem důležitější napsat něco, co je stručné, co dává prostor pro výklad rozumným soudcem tak, jak by to mělo fungovat spravedlivě, než popsat tuny papíru. Ono je to lidské – každý, kdo něco tvoří, má ambici udělat pokud možno dokonalý výsledek. Pro mě je ale někdy zajímavá zkušenost, když jsem žádán, abych se pro média vyjádřil stručně. Někdy je velice užitečné, když se má člověk vyjádřit na nějakém limitovaném prostoru. Napadla mě u toho taková kacířská myšlenka, že kdyby zadání bylo „napište mi smlouvu, která bude opravdu dobrá a nebude mít víc než třeba dvacet stran“, nebo „napište zákon, ale nebude větší než tolik a tolik“, že by to někdy pomohlo. Větší motivace k tomu, vyjádřit se stručně a výstižně, sám sebe omezit v plejádě slov, by možná byla užitečná.
Existuje naděje, že se takový přístup ujme v praxi?
Dobrý základ pro nějakou právní úpravu vzniká v dialogu, v hledání v protichůdných názorech a zájmech. Sebegeniálnější myšlenka nemusí ve složitějším celku fungovat. Zákon nemusí být dokonalý. Musí být použitelný a srozumitelný pro naprostou většinu těch uživatelů, pro ty, co s ním pracují pravidelně. A musí být vstřebatelný, to jest musí být v rozumném množství. Vždycky se říkalo, že dobrý právník není ten, který má všechno v hlavě, ale ten, který ví, kde to má najít, a tohle platí i pro každý zákon. Když bude hodně dobrých zákonů, tak to bude lepší, než když budou dva tři zákony dokonalé a pak spousta, které nejsou ani dobré.
Ale třeba profesor Jiří Přibáň říká, že není pravda, že máme moc zákonů a jsou moc složité, že je to zkrátka světový trend a moderní právo takhle prostě vypadá. Souhlasíte?
Nemám statistická data, abych mohl říct, že to je tendence, a pokud to tendence je, tak to ještě neznamená, že to je dobře. Samozřejmě to tak může být, musím říct, že tohle mě až tak neděsí, mě víc děsí to, že se někdy připravují normy na něco, co by nemuselo být regulováno nějakými zvláštními zákony. Někdy mám pocit, že když chce někdo zmařit nějaké úsilí, tak ten, kdo je opravdu chytrý, se může snažit laťku zvýšit tak neúměrně, že se z toho stane nepoužitelný nesmysl. Největší nebezpečí jde z té strany, jež navrhuje něco extrémně horlivého. Veřejnost to vnímá jako úžasný nápad, že to je ten skutečný bojovník, ale ve finále to může znamenat právě to, že ta norma bude nepoužitelná. Když budete mít omezení rychlosti ve městě padesátku, tak je jakás takás šance, že to budete dodržovat. Když budete mít všude třicítku, tak to málokdo dokáže dodržet.
