Jen smlouva švarcsystém neskryje
Za takový výkon práce je možné udělit pokutu zaměstnavateli ve výši od 250 tisíc Kč až do deseti milionů korun. OSVČ alias zaměstnanci až do výše 100 tisíc Kč. Tato nová klasifikace totiž stojí na definici, kterou nalezneme v zákoně o zaměstnanosti, kdy je nyní za nelegální práci označován i „výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah.“ Původně byla za nelegální práci označována „práce, která není vykonávána na základě pracovně právního vztahu nebo jiné smlouvy“. V této podobě však byla stará úprava naprosto bezzubá, jelikož pokud dochází k výkonu práce, tak už z podstaty věci k ní dochází na základě nějaké dohody mezi stranami. V případě kontroly tak kdysi stačilo uvést, že je práce vykonávána např. na základě ústně uzavřené smlouvy o dílo, příkazní smlouvy atd. Pokud tak někdo dostal pokutu za staré úpravy, byl prostě nešika.
Čtěte také: Firmy vybraly zákon roku
Nedokonalost staré úpravy tak byla často zneužívána a zaměstnavatelé si namísto zaměstnanců nasmlouvávali živnostníky na výkon zcela běžné činnosti, jako je práce sekretářky, strojního mechanika, pokladní a podobně. Motivací určitě byly úspory daňové a odvody na pojistném, a to jak ze strany zaměstnavatelů, tak živnostníků alias zaměstnanců. Sankce ze strany úřadu práce, potažmo inspekce práce sice nehrozila, ale byl zde „bubák“ ze strany finančního úřadu, který pokud danou činnost vyhodnotil jako závislou, vyžadoval doplacení daně z příjmu ze závislé činnosti. Toto riziko je tu stále, ale v medializované až 10miliónové pokutě se na něj často zapomíná. Přitom ve finále může toto riziko představovat z finančního hlediska větší zásah než celá velká pokuta.
Jak to funguje v praxi
Vzhledem k tomu, že boj proti švarcsystému je jedním z klíčových cílů, které si vytyčilo Ministerstvo práce a sociálních věcí (MPSV), společně s nově zavedenou pokutou se spustila i relativně velká mediální masáž, která vyvolala u spousty zaměstnavatelů doslova paniku. Na základě dílčích a nekomplexních informací začali živnostníci dělat zcela nesmyslné kroky, zaměstnavatelé nutit podnikatele, aby se u nich zaměstnali, jednotlivé firmy se navzájem udávat atd. Za všechno mluví případ živnostníků svářečů, kteří si začali od realizátorů staveb pronajímat centrální rozvody svářecích plynů, protože jim někdo poradil, že pokud je využívají bezplatně, jedná se o švarcsystém. Takovéto hektické a dílčí reakce na novou právní úpravu skutečně na místě nejsou a rozhodně rozvoji naší ekonomiky nepřispějí.
Důležité je si vždy uvědomit, že chceme-li posuzovat, zda se v konkrétním případě jedná, či nejedná o švarcsystém, musíme daný případ posoudit komplexně s ohledem na veškeré okolnosti a podmínky jeho realizace. Není možné daný vztah odtrhávat od souvislostí a představovat si, že uzavření nájemní smlouvy k pokladně v supermarketu zajistí, že se z pokladní stane nezávislá živnostnice. Tato představa je čistě naivní. Na druhou stranu není ani možné tvrdit, že obchodní zástupce, nezávislý podnikatel, který prodává výrobky zákazníkům jménem společnosti, se stává automaticky zaměstnancem. Ačkoli není možné udělat vyčerpávající seznam všech podmínek a okolností, při jejichž splnění se o švarcsystém bude jednat, rádi bychom předali alespoň několik praktických rad a doporučení.
Závislá práce a její hodnocení
Na základě „nové“ definice švarcsystému jako nelegální práce, je klíčové, zda se v daném případě jedná o výkon závislé práce, či nikoli. Definici závislé práce stanovuje přímo zákoník práce a i zde došlo od 1. 1. 2012 k určitým změnám.
Závislou prací se rozumí:
• práce ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance;
• práce jménem zaměstnavatele;
• práce podle pokynů zaměstnavatele;
• osobní výkon práce zaměstnancem.
Tyto definiční znaky musí být vždy splněny všechny současně. Pokud lze jakýkoli znak vyloučit, o závislou práci se jednat nemůže – nejčastěji se v praxi setkáváme s vyloučením znaku podřízenosti a nadřízenosti a s osobním výkonem práce.
Nevytrhávejte jednotlivosti – dívejte se na věc komplexně a s nadhledem
Bohužel vyhodnocení splnění všech těchto znaků často nebývá jednoznačné, zvláště v situacích, kdy pro konkrétní činnost je některý z nich silně oslaben, ale úplně vyloučit ho nelze. Právě v těchto případech pak bude nezbytné provést komplexní hodnocení všech možných souvislostí, a to s ohledem na konkrétní podmínky a s ohledem na samotný charakter vykonávané práce/činnosti. Na daný vztah je nutné se vždy dívat s určitým nadhledem a uvědomit si, zda ve svém celém obraze představuje vztah závislý mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem, nebo vztah mezi dvěma nezávislými podnikateli. Pochopitelně i mezi podnikateli bývá vždy jedna strana silnější a má v daném vztahu výhodnější postavení, ale svou roli bude hrát například způsob a specifičnost udílených pokynů, jak je daná osoba vnímána třetími osobami, jak tato osoba vůči třetím stranám vystupuje, způsob evidence odváděné práce/činnosti, způsob výkonu činnosti apod.
Smlouva není vše
Nesmíme ani zapomenout, že při kontrole nebude ani tak důležité, co si strany sjednaly ve smlouvě, ale jak se v praxi skutečně chovají. Ani sebelepší smlouva, vyšperkovaná ze strany advokátů, nepomůže zakrýt vztah, který je na první pohled jednoznačnou závislou prací (např. již zmiňovaná pokladní v supermarketu s úžasnou obchodněprávní smlouvou o dílo, nájemní smlouvou na pokladnu, ale pracující podle pokynů vedoucího supermarketu, ve směnách, v uniformě supermarketu, vydávající pokladní bloky supermarketu, rozhodně podnikatelkou není). Smlouva a realita musí být vždy ve vzájemném souladu.
Nepodceňujte zdravý selský rozum
Vyplatí se zapojit i zdravý selský rozum a nenechat se zbytečně děsit poplašnými zprávami, které se čas od času objevují. V žádném případě není pravda, že nová úprava závislé práce a švarcsystému popřela zavedené instituty obchodního práva, jako je smlouva o obchodním zastoupení, mandátní smlouva, komisionářská smlouva, smlouva o zprostředkování nebo smlouva o dílo potažmo poskytování služeb. V komplikovaných a hraničních případech (a i ty praxe bohužel přináší) lze doporučit vyhledání odborné právní pomoci a pokusit se daný vztah rozklíčovat.
Pracovněprávní dokumentace na pracovišti
Bohužel MPSV v rámci boje proti švarcsystému zapojuje všechny možné prostředky a v některých případech se jedná o naprosté přestřelení. Ve své tiskové zprávě ze dne 3. 4. 2012 uvádí odkaz na metodický pokyn Státního úřadu inspekce práce, který se týká výkladu jedné z nových povinností zavedených novelou zákona o zaměstnanosti. Jedná se o novou povinnost „mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu“ a některých dalších dokladů. Výklad inspekce práce, potažmo MPSV, došel k závěru, že pokud nedojde ke splnění této povinnosti, je nutné v rámci kontrolních zjištění automaticky rozhodnout, že se jedná o výkon nelegální práce a kontrolované osobě v tomto smyslu udělit onu vysokou pokutu. Dodatečné doložení dokladů, které existenci pracovněprávního vztahu prokazuje, je pak prý pro inspekci zcela nepodstatné.
Tento závěr je však z právního hlediska naprosto absurdní a nesmyslný. Přece skutečnost, že ve chvíli kontroly nemám kopii pracovní smlouvy zaměstnance, který u mne pracuje léta a já za něj poctivě odvádím všechny odvody, nemůže způsobit závěr, že tento zaměstnanec u mě pracuje nelegálně. Výše uvedená prokazovací povinnost nemůže mít na případné zjištění nelegální práce přece žádný vliv. Rozhodující musí být jen a pouze fakt, zda pracovněprávní vztah založen byl, či nikoli. Navíc s nesplněním této prokazovací povinnosti zákon v současné době žádnou sankci nespojuje.
Obdobné bludy by se rozhodně v dokumentech orgánů státní správy vyskytovat neměly. Způsobí pouze zbytečné zmatky mezi zaměstnavateli, kteří namísto, aby se věnovali své podnikatelské činnosti, tráví čas s právníky – i když zrovna na toto bychom si jako právníci stěžovat nemuseli! I přes určité kontroverzní kroky ze strany MPSV se boj proti švarcsystému daří, nová úprava jeho omezování přináší a lze předpokládat, že tento trend bude pokračovat, a to například i v souvislosti s omezením tzv. výdajových paušálů pro živnostníky. Rozhodně tato oblast stojí i za další pozornost.
Autoři pracují v advokátní kanceláři Randl Partners
