Úspěšné uplatnění výrobků na trhu je v dnešní ostré hospodářské soutěži velmi komplikované. A tak výrobci a obchodníci stále hledají nové cesty, jakým způsobem co nejrychleji a nejlépe prodat své výrobky. Častým jevem, který doprovází nabídku výrobků a služeb, je neoprávněné označování ochrannou známkou, které tak zabezpečuje výrobci dostatečnou poptávku i po méně kvalitních produktech za nadstandardní ceny.
Neoprávněné označování ochrannou známkou vyvolává rizika nejen v oblasti ekonomické, ale často také v oblasti hygieny, zdraví, bezpečnosti či v oblasti sociální. Padělky farmaceutických, tabákových, kosmetických nebo potravinových výrobků mohou způsobit spotřebiteli vážné komplikace a v krajním případě (např. ne-účinné nebo škodlivé léky) i smrt. V mnohých případech však konečný spotřebitel ani není schopen rozpoznat, zda se jedná o padělek, či originální produkt. Společenské a právní důsledky tohoto problému je možné pozorovat v laickém přesvědčení některých osob, které mají za to, že koupí padělku získávají produkt vykazující vlastnosti originálu za nesrovnatelně nižší cenu.
Porušení práv k ochranné známce upravuje ustanovení § 268 odst. 1 zák. č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen „TZ“): „Kdo uvede do oběhu výrobky nebo poskytuje služby neoprávněně označené ochrannou známkou, k níž přísluší výhradní právo jinému, nebo známkou s ní zaměnitelnou nebo pro tento účel sobě nebo jinému takové výrobky nabízí, zprostředkuje, vyrobí, doveze, vyveze nebo jinak opatří nebo přechovává, anebo takovou službu nabídne nebo zprostředkuje, bude potrestán (…)“.
trestat ano, ale koho?
Je ovšem otázkou, zda se trestnost vztahuje pouze na tu osobu, která skutečně „uvede do oběhu výrobky neoprávněně označené ochrannou známkou“, či zda trestnost v určitém rozsahu dopadá i na další řetězec obchodníků, kteří již tyto výrobky do oběhu neuvádějí (výrobek porušující práva k ochranné známce na trhu již je), ale pouze s nimi dále v řetězci obchodují.
Z mezinárodní smlouvy TRIPS obligatorně vyplývá, že pro případy úmyslného padělání ochranné známky v komerčním měřítku musí být zavedeno trestní řízení a tresty. Ustanovení § 268 odst. 1 TZ postihuje „zejména“ uvedení neoprávněně označeného výrobku do oběhu, dále se vztahuje na trestnost nabízení, zprostředkování, výrobu, dovoz, vývoz nebo přechovávání výrobků, avšak pouze ve vztahu k účelu jejich uvedení do oběhu. Důvodová zpráva k tomuto ustanovení rovněž pojednává o uplatnění trestní odpovědnosti jen vůči osobám, které uvádějí do oběhu výrobky. Osoby, jež se podílejí na trestné činnosti jednáním předcházejícím uvádění do oběhu (např. výrobou, dovozem, vývozem, skladováním atd. takových výrobků nebo služeb), lze však postihnout jen v některých případech jako účastníky nebo trestnímu postihu unikají obdobně jako osoby zajišťující průvoz těchto neoprávněně označených výrobků. Řešení případů, kdy je již tento výrobek neoprávněně označený ochrannou známkou v oběhu (na trhu), důvodová zpráva neupřesňuje.
Domnívám se, že pozornost je třeba věnovat rovněž jazykovému hledisku formulace, a sice rozdílu mezi „uváděním“ a „uvedením“ výrobku na trh. Zákon uvádí termín slovesného tvaru dokonavého, tedy jednorázového: „Ten kdo uvede (…).“ Z použití slovesného vidu dokonavého je možné předpokládat, že se jedná o osobu pachatele, která skutečně takto označený výrobek na trh uvedla, případně o osobu, která za tímto účelem „sobě nebo jinému takové výrobky nabízí, zprostředkuje, vyrobí, doveze, vyveze nebo jinak opatří nebo přechovává, anebo takovou službu nabídne nebo zprostředkuje“. Pokud je výrobek již jednou
na trhu, není dále třeba ho opakovaně na trh dále uvádět, tedy trestní odpovědnost osob dále obchodujících s takto neoprávněně označenými produkty na trhu je diskutabilní.
Uváděním do oběhu není jen prodej konečnému spotřebiteli, ale i převod takového zboží od výrobce na velkoobchodníka, neboť již tím výrobek obíhá na trhu, kterým se míní nejen trh maloobchodní, ale i velkoobchodní. Výrobky neoprávněně takto označené mohou být takto uváděny do oběhu jakýmkoli způsobem, například i jako prémie při zakoupení zboží jiného druhu.
Stíhané osoby jsou zpravidla schopní obchodníci, kteří se dokážou na trhu velmi dobře a rychle orientovat. Vyhledat tak konkrétní osoby, které nesou odpovědnost za uvedení výrobku na trh, je velmi komplikované zvláště u společností a dalších právnických osob, jedná-li se například o rozhodnutí kolektivního orgánu. Rysem této neoprávněné činnosti označování výrobků je zejména značná výše škody a tím i případného zisku pachatele. Stanovení hodnoty a výše škody v oboru nehmotných statků je i pro zkušené znalce velmi komplikované a různé posudky se často k jedinému případu liší i řádově. Tuto situaci lze řešit například paušální náhradou vymezenou zákonem o vymáhání práv z průmyslového vlastnictví, kdy soud může na návrh stanovit náhradu škody, výši bezdůvodného obohacení, které získal porušovatel v důsledku ohrožení nebo porušení práva, a přiměřené zadostiučinění paušální částkou nejméně ve výši dvojnásobku licenčního poplatku, který by byl obvyklý při získání licence k užívání práva v době ne-
oprávněného zásahu do něj.
komu plyne zisk?
Zisky z neoprávněného označování výrobků jsou v převážné většině nejvyšší až při prodeji takto označeného výrobku konečnému zákazníkovi. Avšak ten, kdo skutečně uvede do oběhu neoprávněně označený výrobek, je zpravidla na počátku systému obchodování s neoprávněně označeným zbožím a s konečným zákazníkem se většinou nikdy nesetkává. Objektem tohoto trestného činu je především zájem na ochraně řádného průběhu hospodářské soutěže, tedy ochrana subjektů vstupujících na trh a především zájem na ochraně ochranné známky a výlučných práv vyplývajících z jejího zápisu. Rozhodující je vždy posuzování, zda došlo k užití takových prvků ochranné známky, na nichž spočívá její rozlišovací způsobilost (tzv. silné prvky). Pro stanovení rozsahu následku je pak nutno přihlédnout zejména k druhu a významu neoprávněně užitého označení, k druhu a množství výrobků nebo služeb takto označených, k velikosti trhu tím ovlivněného, ke způsobu vyvolat záměnu atd., a pokud to přichází v úvahu, i k vyčíslené škodě nebo získanému prospěchu.
Některá trestněprávní rozhodnutí z oblasti hospodářské kriminality jsou založena na znaleckém posudku, avšak například samotný objekt trestného činu, který spočívá v ochraně výhradních práv k označení vlastníka ochranné známky, je otázkou právní a nikoli znaleckou, a to včetně posouzení případné zaměnitelnosti, byť se při jejím řešení mohou orgány činné v trestním řízení opírat o závěry znaleckého posudku.
padělky v dodávce
Je-li podstatou ochranné známky vyobrazení tří pruhů a nabízel-li obviněný k prodeji výrobky označené čtyřmi pruhy, nelze dospět k závěru, že uváděl do oběhu výrobky neoprávněně označené uvedenou cizí ochrannou známkou v rozporu se zákonem. Pro posouzení, zda tomu tak bylo, je třeba opatřit dostatečné skutkové podklady v provedených důkazech, zejména z hlediska snadné zaměnitelnosti obou označení. Ze samotné skutečnosti, že obviněný převážel v dodávkovém automobilu větší množství sportovní obuvi neoprávněně označené shodnými nebo zaměnitelně podobnými ochrannými známkami renomovaných výrobců kvalitní sportovní obuvi, aniž o tom neoprávněném označení věděl, nelze dovodit jeho úmyslné zavinění ve vztahu k trestnému činu porušování práv k ochranné známce, zejména pokud jde o neoprávněnost označení tohoto zboží a jeho určení k prodeji. Naplnění subjektivní stránky zde není možné vyvozovat ani z okolnosti, že obviněný patří k určité (např. vietnamské) národnostní skupině, ve které často dochází k páchání tohoto trestného činu. Dle usnesení Nejvyššího soudu, pokud bylo zjištěno, že neoprávněně použitá ochranné známka je registrována na osobu, která sama neuvádí do oběhu výrobky, k nimž jí náleží její výlučné právo označovat je ochrannou známkou, může se jednat o okolnost snižující společenskou nebezpečnost činu až na stupeň nepatrný, čímž pozbude i materiální stránka trestnosti.
Porušováním práv k ochranné známce lze naplnit i skutkovou podstatu činu klamavého označování zboží a služeb nebo vyvolání nebezpečí záměny či parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele upravenou v ustanovení § 248 odst. 1 písm. b), c) i d) TZ. Jednáním však musí být způsobena újma soutěžitelům nebo spotřebitelům ve větším rozsahu. Jednočinný souběh trestných činů porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže a porušování práv k ochranné známce je však vyloučen. Naplňuje-li jednání pachatele znaky obou těchto trestných činů (což v převážné většině případů naplňuje), posuzuje se jen podle ustanovení k porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže, které je k ustanovení porušování práv k ochranné známce ve vztahu speciality. Usnesení Nejvyššího soudu navíc dále upřesňuje, že ke spáchání trestného činu nekalé soutěže podle TZ nepostačuje samotné nekalosoutěžní jednání, ať již ve smyslu tzv. generální skutkové podstaty nekalé soutěže, nebo ve smyslu některé ze speciálních skutkových, ale navíc pachatel uvedeného trestného činu musí svým nekalosoutěžním jednáním způsobit alternativně následek buď v podobě poškození dobré pověsti soutěžitele, anebo v podobě ohrožení chodu nebo rozvoje podniku soutěžitele.
O Dekriminalizaci
Trestní právo by mělo zasahovat až tam, kde jsou mimotrestní prostředky nefunkční. Ochrana vztahů v hospodářské soutěži má být v prvé řadě uplatňována prostředky občanského a obchodního práva a teprve v případě, kdy jsou tyto neúčinné a porušení občanskoprávního vztahu naplňuje znaky určité skutkové podstaty trestného činu včetně jeho materiální stránky, je na místě uplatňovat trestní odpovědnost.
Pro případy neoprávněného užívání ochranné známky je možné aplikovat některé případy plnění jiných práv a povinností, kde například plnění výkonu povolání, jako jsou lékařské úkony, kdy může být v některých krajních případech vyloučena protiprávnost (neodkladná záchrana života). Také například svolení poškozeného lze široce aplikovat v mnoha případech neoprávněného užití ochranné známky, zvláště bylo-li dáno výslovně. Jedná se zde například o případy licencí, které jsou součástí probíhajícího sporu, přičemž není pro potenciálního „pachatele“ zřejmá platnost oné licenční smlouvy a rozsah oprávnění v době spáchání trestného činu. Domnívá–li se omylem pachatel trestného činu, že poškozený dal skutečně svůj souhlas, není za některých okolností odpovědný za úmyslný trestný čin.
Jedním z dekriminalizačních institutů, který lze široce aplikovat na skutkovou podstatu trestného činu porušování práv k ochranné známce, je také právní omyl. Tento omyl je definován jako nedostatek uvědomění pachatele o trestnosti jeho jednání, jež může mít vliv na míru zavinění, což patrně snižuje stupeň nebezpečnosti až na stupeň nepatrný s následkem beztrestnosti. Národní rejstřík ochranných známek eviduje řádově 100 tis. registrovaných ochranných známek ČR. K tomu je nezbytné přičíst dalších více než 100 tis. mezinárodních ochranných známek a zhruba 600 tis. evropských ochranných známek rovněž platných na našem území. Pokud pro potenciálního pachatele trestného činu porušování práv k ochranné známce přímo nevyplývá povinnost informovat se a vyhotovit si podrobnou rešerši k rozsahu ochrany označení (ochranné známky) v příslušné oblasti, tak z jeho jednání lze jen s obtíží dovozovat trestnost, např. při užití zaměnitelného označení: „ “ v obchodním styku. Podrobná rešerše v rejstřících vylučující konflikt je často i pro odborníka velmi složitá. Jiná situace je samozřejmě v případech všeobecně známých a proslulých ochranných známek, které již bez dalšího zná převážná část populace, tedy i průměrný spotřebitel. Zůstává však otázkou, zda recidivista, který strávil převážnou část svého života ve výkonu trestu, zná proslulé ochranné známky. Praxe by měla vycházet ze zjištění, zda potenciální pachatel vynaložil alespoň přiměřenou míru úsilí vyvarovat se právnímu omylu. V případě ochranných známek by tímto úsilím mohla být například objednávka rešerše právního stavu směřovaná k příslušnému odborníkovi.
Blanketní normy nestačí
Patrně nikdo nebude umisťovat nekvalitní „značky“ na své nové výrobky. Neoprávněné užití kvalitní „značky“ musí jistě vyvolat podezření a ukázat na cizopasníka, který chce parazitovat na investicích třetích osob, kdy zřejmě potenciální pachatel měl skutečně úmysl (ať již přímý, či nepřímý) neoprávněně těžit z dobrého jména proslulé ochranné známky ve vlastnictví jiné osoby, přičemž obligatorním znakem subjektivní stránky tohoto trestného činu je právě zavinění.¨
Ustanovení § 268 odst. 1 TZ a jeho konstrukce prostřednictvím tzv. „blanketních norem“, odkazujících na konkrétní právní normu, není ucelená. Pojmy tam uvedené, jako je ochranná známka, označení původu nebo obchodní jméno, jsou sice definovány ve speciálních právních předpisech, avšak pro další rozhodné termíny, jako např. „uvedení do oběhu“, zákonná definice zcela chybí. Rozsah ochrany k předmětům průmyslových práv je přitom obvykle zákonem dostatečně vymezen a udělené právo je přesně definované. Je otázkou, proč zákonodárce neužil pro případy neoprávněného užití ochranné známky vymezení rozsahu ochrany např. slovy: „kdo neoprávněně zasáhne nikoli nepatrně do práv k ochranné známce“, čímž by blanketně odkázal na § 8 zák. o ochranných známkách, tedy přesně definovaný termín „užívání v obchodním styku“, a vyhnul by se tak pojmu „uvedení do oběhu“.
