Střet zájmů provází legislativní chaos. Jak zjednodušit pravidla pro veřejné zakázky a dotace?

Právní regulace střetu zájmů při zadávání veřejných zakázek a poskytování dotací má přímý dopad nejen na efektivitu vynakládání veřejných prostředků, ale také na to, v jakém prostředí fungují obce, správní orgány, státní podniky a také soukromí podnikatelé.

Střet zájmů však není pouhým legislativním pojmem odtrženým od reality běžného života. Je to něco mnohem hmatatelnějšího. Je to riziko, které může významně narušit důvěryhodnost veřejných zadavatelů a poskytovatelů dotací, odradit poctivé firmy od účasti v zadávacích řízeních a v konečném důsledku může vést až ke zbrzdění realizace plánovaných investic. Když systém a jeho mechanismy nejsou rozumně předvídatelné, doplatí na to všichni – veřejní zadavatelé a dodavatelé, poskytovatelé dotací a žadatelé o dotace a nakonec i veřejnost.

Česká republika má v oblasti střetu zájmů poměrně robustní legislativní rámec. Realita nicméně dlouhodobě ukazuje, že některé části zákonné úpravy jsou neprovázané, interpretačně nejasné a v praxi vytvářejí právní nejistotu i pro ty, kteří se chtějí chovat zcela odpovědně. Veřejní zadavatelé a poskytovatelé dotací nezřídka nevědí, jaké kroky mohou učinit, aniž by se vystavovali riziku rozsáhlých soudních sporů. Dodavatelé na druhé straně mohou mít obavy, že budou vyloučeni ze zadávacího řízení, a tedy nezískají veřejnou zakázku na základě právního výkladu, který není jednotný na úrovni zadavatelů ani správních orgánů. Žadatelé o dotace se pak mohou setkat s tím, že stejná situace je jednotlivými poskytovateli dotace posuzována odlišně.

Významné legislativní nedostatky vedou ke snížení důvěryhodnosti a transparentnosti veřejných procesů, které mohou být rizikem střetu zájmů zásadním způsobem ovlivněny. Dopady této situace jsou ekonomické a společenské – méně uchazečů v zadávacích a výběrových řízeních, což má za následek vyšší ceny vynakládané na plnění veřejných zakázek, obavy investovat či žádat o dotace, zdržování realizace projektů. A především postupná eroze důvěry veřejnosti, která má pocit, že pravidla neplatí pro všechny stejně.

Neprovázanost právních předpisů, právní nejistota a její důsledky

Jedním z největších problémů současného legislativního rámce střetu zájmů v České republice při zadávání veřejných zakázek je neprovázanost klíčových právních předpisů. Tento nežádoucí stav má přitom zásadní dopad na to, jakým způsobem je možné odhalit riziko střetu zájmů při zadávání veřejných zakázek a případně přijmout vhodná opatření za účelem vyloučení jeho vlivu na výsledky daného tendru. Konkrétně se jedná o neprovázanost ustanovení týkajících se střetu zájmů obsažených v zákoně o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) a zákoně o střetu zájmů (ZSZ), která má za následek jejich nejednotný výklad, respektive praktickou aplikaci ze strany veřejných zadavatelů.

V české právní úpravě není dostatečně zohledněn vztah mezi zmíněnými předpisy, což vede k problémům při aplikaci pravidel zamezujícím střetu zájmů v praxi. Například § 4b ZSZ ukládá veřejnému zadavateli povinnost vyloučit ze zadávacího řízení účastníka, společnost, ve které veřejný funkcionář nebo jím ovládaná osoba vlastní alespoň čtvrtinový podíl. Tento výklad nicméně není v souladu se ZZVZ, který s tímto paragrafem jako důvodem k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení nepočítá. To vede k právní nejistotě nejen na straně veřejných zadavatelů, kteří musejí rozhodovat o přípustnosti účasti těchto účastníků v zadávacích řízeních, ale i pro samotné účastníky.

Pro účastníka zadávacího řízení, který může být zákazem plynoucím z ustanovení § 4b ZSZ dotčen, představuje popsaná nejasnost problém, protože nemá jistotu, zda bude jeho nabídka přijata, zda bude mít dostatečný prostor k obhajobě své vlastnické struktury nebo zda bude ze zadávacího řízení vyloučen na základě aplikace nejasné právní úpravy. Na straně veřejného zadavatele pak vzniká podobná právní nejistota a obavy, zda učinit konečné rozhodnutí o přiznání zakázky v situaci, kdy neexistuje jednoznačný právní rámec ani žádný doprovodný metodický výkladový dokument, které by zadavatelům poskytly vodítka, jak takové případy správně řešit.

Tento problém vede v praxi k tomu, že zadavatelé jsou nuceni vynakládat více prostředků na právní konzultace a často se uchylují k odkládání rozhodnutí o výběru dodavatele nebo o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, či v krajním případě dokonce až ke zrušení celého zadávacího řízení, což následně vede ke značným prodlevám v realizaci projektů.

Rizika pro veřejné finance a fiskální dopady

Dalším rizikem, který vyplývá z problematické právní úpravy střetu zájmů, jsou potenciální negativní dopady na český rozpočet a čerpání prostředků z unijních fondů. Neprovázanost zákonů a právní nejistota, kterou tato nejasná pravidla vytvářejí, mohou nyní opětovně vést k tomu, že Česká republika bude čelit riziku omezení možnosti čerpání prostředků z fondů EU. Evropská komise totiž opakovaně upozorňuje na přetrvávající nedostatky v české legislativě, které mohou ohrožovat správu veřejných prostředků, a deklaruje, že přístup České republiky k tématu střetu zájmů bude pozorně sledovat.

V rámci auditních šetření Evropské komise byl kritizován přístup České republiky při uplatňování opatření k zamezení střetu zájmů, který mimo jiné ohrožoval transparentnost při přidělování průmyslových a zemědělských dotací spolufinancovaných z rozpočtu EU. Unijní legislativa totiž vyžaduje preventivní přístup, který zajistí včasné předcházení všem potenciálním střetům zájmů, což na národní úrovni nebylo dostatečně zajištěno.

To mělo mimo jiné za následek, že v důsledku postupů příslušných správních orgánů po obdržení závěrů auditního šetření došlo v některých případech k neposkytnutí, případně ke krácení či odnětí dotací, které byly poskytnuty školám, obcím či krajům. Nejasná národní právní úprava ve spojení s neexistující metodikou má tedy za následek také nemožnost čerpání dotací či snížení efektivity využívání veřejných finančních prostředků.

Zásadní – a více než osm let po nabytí účinnosti novelizace ZSZ označované jako lex Babiš – stále nezodpovězenou otázkou přitom zůstává, zda se zákaz poskytování dotací podle § 4c ZSZ vztahuje na poskytování takzvaných nárokových dotací, tedy takových dotací, u nichž je možný vliv na rozhodovací proces poskytovatele dotace velmi nepravděpodobný, respektive zcela minimální. Tyto dotace jsou totiž zpravidla poskytovány na základě splnění konkrétních objektivních kritérií, aniž by záleželo na správním uvážení poskytovatele dotace, zda požadovanou dotaci poskytnout či nikoliv – na rozdíl od investičních dotací.

Přestože závěry auditních šetření Evropské komise se poskytování nárokových dotací prakticky vůbec netýkaly a unijní orgány tyto dotace bez jakýchkoliv výhrad nadále vyplácely všem žadatelům, tedy i společnostem z koncernu Agrofert, objevují se názory, že § 4c ZSZ by měl dopadat i právě na poskytování nárokových dotací. Odpověď na tuto otázku přitom může mít zejména v odvětví zemědělství vliv na přidělování dotací v řádu miliard korun.  

Jaká opatření jsou nezbytná?

Aby bylo možné popsané problémy konečně vyřešit, je zcela nezbytné provést několik zásadních legislativních změn, které by přispěly k vyjasnění pravidel týkajících se střetu zájmů a jeho efektivního řešení.

Prvním potřebným krokem je harmonizace ZSZ a ZZVZ za účelem provázání pravidel pro posuzování střetu zájmů při zadávání veřejných zakázek v rámci celého právního řádu takovým způsobem, který mimo jiné nebude komplikovat pozici subjektů vykonávajících obchodní činnost v konkurenčním prostředí. Měl by tak být stanoven jednotný postup, jak v praxi identifikovat riziko střetu zájmů a jak danou situaci vyřešit. Je přitom otázkou, zda by střet zájmů při zadávání veřejných zakázek měl být řešen souběžně v rámci ZSZ a ZZVZ nebo zda by bylo vhodnější tuto právní úpravu koncentrovat na jedno místo, ideálně zákon o zadávání veřejných zakázek.

Dále je třeba objektivně vyjasnit, co znamená střet zájmů v praxi. Stávající regulatorní rámec totiž jednoznačně nestanoví konkrétní rozhodný okamžik, ve kterém je třeba riziko střetu zájmů posuzovat. Tento nedostatek je možné vyřešit stanovením jasných pravidel pro vymezení doby, ve které je třeba posoudit způsobilost účastníka zadávacího řízení a žadatele o dotaci z hlediska střetu zájmů. Takové opatření by nepochybně vedlo k větší právní jistotě na straně všech zúčastněných subjektů. Z praktického hlediska je přitom třeba klást důraz zejména na to, aby střetem zájmů nebyl ovlivněn rozhodovací proces předcházející zadání veřejné zakázky nebo poskytnutí dotace.

V oblasti poskytování dotací je rovněž třeba s konečnou platností rozhodnout, zda se má zákaz obsažený v § 4c ZSZ vztahovat na poskytování všech „druhů“ dotací či výhradně na poskytování nenárokových dotací. V každém případě by pak bylo vhodné na úrovni příslušných odvětvových předpisů důsledně rozlišovat, zda se v daném případě jedná o nárokové či nenárokové dotace.

Potřeba jasného a jednotného právního rámce

Legislativní změny, které by měly být co nejdříve přijaty, musejí být zaměřeny na zajištění právní jistoty na straně zadavatelů veřejných zakázek a poskytovatelů dotací, jakož i pro (byť potenciální) dodavatele a žadatele o dotaci, respektive jejich příjemce. Je totiž klíčové mít k dispozici jednoznačná a přehledná pravidla, která nebudou vytvářet právní nejistotu a nebudou nadbytečně komplikovat již tak právně sešněrované procesy. 

Vzhledem k uvedenému je nyní namístě zahájit otevřenou diskuzi o potřebě novelizace právní úpravy střetu zájmů, která bude reagovat na dlouhodobé praktické problémy i na nové výzvy a na požadavky vyplývající z unijních předpisů. Legislativní změny by pak měla doplnit i odpovídající metodická pomoc ze strany gesčních ministerstev za účelem co nejrychlejšího dosažení správné a jednotné aplikační praxe. Pouze tímto způsobem totiž bude možné zajistit, že veřejné prostředky budou spravovány a vynakládány efektivně, transparentně a bez podezření z nekalé činnosti.

Autor je partnerem a advokátem v advokátní kanceláři Portos.