Jedná se přitom o změny podstatné jak pro zadavatele, tak pro jejich dodavatele – podnikatele. První novela zákona o veřejných zakázkách vyšla na sklonku roku 2009 ve Sbírce zákonů pod č. 417/2009 Sb. a vstoupila v platnost k 1. lednu 2010. Tato novela byla přijatá na základě „prozatímního“ poslaneckého návrhu, který měl zajistit včasné promítnutí směrnice EU do českého právního řádu a pro novelu se tak vžilo označení „malá novela“.
Od 1. ledna letošního roku zároveň vstoupila v platnost novela nařízení vlády č. 77/2008 Sb., které stanoví nové finanční limity pro zadávání zakázek. V parlamentu se zatím dál projednával další, mnohem rozsáhlejší vládní návrh „velké novely“, kterou parlament přijal krátce před volbami. Tato velká novela byla uveřejněna ve Sbírce zákonů pod č. 179/2010 Sb. a s výjimkou několika málo ustanovení vstupuje v platnost k 15. září tohoto roku.
#####Black-list: nový bič na nepoctivé dodavatele?
Po celou tuto dobu bude dodavatel evidován ve veřejně přístupném rejstříku a nebude se moci účastnit zadávacích řízení ani uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky malého rozsahu. Zároveň novela doplnila základní kvalifikační předpoklady o povinnost dodavatele prokazovat, že není veden v rejstříku se zákazem plnění veřejných zakázek. Velká novela pak zavádí tutéž povinnost i pro subdodavatele, čímž se má zabránit obcházení zákazu plnění. Lze očekávat, že sankce uvedení na „blacklistu“ může být pro dotčené podnikatele likvidační.
Zákon přitom neumožňuje uložit zákaz na kratší dobu nebo jinak zohlednit míru porušení či důležitost dokumentů, kterých se nesprávné informace budou týkat. Jednat se přitom může o nepřesnosti nebo chyby v údajích o obratu, v referencích o poskytnutých službách, požadovaných informacích uváděných v životopisech členů odborného týmu atd. Jedinou možností dodavatele, jak se vyvinit, bude, pokud prokáže, že k zabránění porušení vynaložil veškeré úsilí, které lze po něm požadovat. Dodavatel by tak měl maximálně zajistit, že informace relevantní pro posouzení kvalifikace, které budou do jeho nabídky vkládat jeho zaměstnanci nebo jeho subdodavatelé, zcela odpovídají skutečnosti a nemohou jakkoliv zkreslit posuzování kvalifikace.
#####Nové kvalifikační předpoklady
K prokazování základní kvalifikace se váže i další změna zaváděná velkou novelou v zájmu transparentnosti a protikorupčních opatření. Dodavatelé budou mít nově povinnost předkládat v rámci kvalifikace navíc i seznam společníků nebo členů, jde-li o právnickou osobu, a dále seznam zaměstnanců nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních třech letech pracovali u zadavatele a byli v pozici s rozhodovací pravomocí pro rozhodování o veřejných zakázkách. Novela navrhuje dále podstatné omezení možnosti účasti dodavatelů – akciových společností: zavádí totiž požadavek, aby takový dodavatel měl vydány pouze akcie na jméno a předložil i aktuální seznam akcionářů. Vzhledem k rozšíření akcií na majitele tak tato změna zřejmě postihne řadu dodavatelů, kteří budou muset v předstihu provést odpovídající korporátní změny.
#####Pozor na nové finanční limity
V souladu s novým nařízením EU a uplynutím dvouleté platnosti předchozích finančních limitů byla s účinností od 1. 1. 2010 přijata novela vládního nařízení č. 77/2008 Sb., která stanoví nové, nižší finanční limity pro nadlimitní zakázky. Tím došlo ke snížení finančního rozpětí pro „podlimitní zakázky“, které lze dle ZVZ zadávat zejm. ve zjednodušeném řízení. Do budoucna se dá očekávat další snižování finančních limitů: nová koaliční vláda proklamovala zájem na snížení limitů pro zakázky malého rozsahu na polovinu, tj. na 3 mil. Kč pro stavební zakázky a 1 mil. Kč pro ostatní zakázky. Hlavním důsledkem takové změny by byl podstatný nárůst administrativy zadavatelů a zřejmě i přezkumných řízení zahajovaných u ÚOHS.
#####Uveřejňování informací o zadávacím řízení
Velká novela si dala za hlavní cíl zprůhlednění režimu zadávání veřejných zakázek a posílení principu transparentnosti. Zadavatelé tak budou mít povinnost zřídit svůj tzv. „profil“ přístupný na internetu (stálá webová adresa), který bude evidován v systému veřejných zakázek a na kterém budou uveřejňovat informace týkající se veřejných zakázek a to včetně podlimitních.
#####Bezpečnostní prověrky
Poslaneckou iniciativou se do velké novely dostalo ustanovení, dle kterého se veřejné zakázky zadávané státem nebo státní příspěvkovou organizací v rozsahu nad 500 milionů korun bez DPH pokládají za tzv. „citlivou činnost“. Na zadávání takovýchto zakázek (zejména v rámci hodnotící komise) se budou moci na straně zadavatele podílet pouze fyzické osoby s bezpečnostní způsobilostí, tj. které budou držiteli platného osvědčení resp. platného dokladu o bezpečnostní způsobilosti (prověrka NBÚ). Očekává se, že tato povinnost bude po nějakou dobu působit zadavatelům potíže a již kvůli nedostatku vhodných kandidátů do hodnotících komisí bude řada velkých zakázek vyhlášena před účinností velké novely, tedy před 15. zářím letošního roku.
#####Formální stránka kvalifikace – konec formalismu?
Velká novela přináší zjednodušení prokazování kvalifikace pro dodavatele: nově bude možné prokazovat splnění kvalifikace pouze prostými kopiemi dokladů. Zadavatel je ovšem oprávněn po vybraném uchazeči požadovat dodatečné doložení těchto dokumentů v originálech nebo úředně ověřených kopiích. Dodavatelé jistě ocení i zjednodušení postupu při doplňování či objasňování kvalifikace. Dosud bylo odstraňování i formálních nedostatků sice také možné, ovšem jen pokud byla kvalifikace v dané části prokázána alespoň částečně.
Než by zadavatelé řešili, zda je tato podmínka splněna, či nikoliv, často nabídky s nedostatky v kvalifikaci raději rovnou vyřazovali. Od nového roku je ovšem lze odstraňovat bez pochybností a bez omezení. Neznamená to však, že by dodavatelé mohli být při přípravě podkladů ke kvalifikaci méně obezřetní, neboť stále se jedná o právo, nikoliv o povinnost zadavatele, aby této možnosti vyžádat si dodatečné informace či podklady ke kvalifikaci využil. Doufejme, že tato změna zavedená již malou novelou přesto povede k výraznému zmenšení formalismu a nákladů uchazečů.
#####Oznamování nabídkové ceny
Malá novela nejprve výslovně umožnila zveřejňování nabídkových cen a velká novela již jejich sdělování zavádí jako povinnost. Účelem je posílení transparentnosti ve veřejných zakázkách a lze očekávat, že o to bude větší účast zvídavých uchazečů při otevírání nabídek. Na druhou stranu nelze opominout, že informace o nabídkové ceně může být sama o sobě zavádějící, např. pokud je nabídková cena pro celkové hodnocení nabídek relevantní z méně než padesáti procent, a ne vždy tak nutně posiluje transparentnost hodnocení.
#####Uzavřením smlouvy rizika napadení nekončí
Malá novela zavedla výslovnou možnost podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže i po uzavření smlouvy. To je však možné jen v případě vybraných deliktů zadavatele, zejm. pokud uzavře smlouvu bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení nebo v době trvajícího zákazu smlouvu uzavřít. V prvním případě je dána možnost napadnout řízení hlavně dodavatelům, kteří se nemohli zúčastnit zadávacího řízení, neboť se o něm ani nedozvěděli.
To se stává zejména v případě zakázek uzavíraných bez řádného zadávacího řízení (např. pokud zadavatel účelově rozdělí zakázky a zadá je napřímo coby zakázky malého rozsahu) nebo v případě jednacích řízení bez uveřejnění. Ono druhé riziko lze dle novely omezit tím, že zadavatel – ačkoli k tomu není povinen – provede dobrovolné uveřejnění o záměru uzavřít smlouvu. Aby nebyla zcela narušena právní jistota v již uzavřené smlouvy, omezuje zároveň novela lhůtu, po kterou je možné uzavření smlouvy napadat, a to na šest měsíců od jejího uzavření.
Na základě návrhu může úřad nejen uložit sankci zadavateli za porušení postupu dle zákona, ale také uložit zákaz plnění smlouvy, který má dopad jak pro zadavatele, tak pro vybraného dodavatele. V takovém případě platí smlouva výslovně za neplatnou z důvodu porušení zákona o veřejných zakázkách. Zákon umožňuje úřadu zákaz neuložit, pokud zvláštní důvody veřejného zájmu vyžadují pokračování plnění smlouvy. Za takové důvody ale nelze pokládat například náklady, které byly marně vynaloženy na proběhlé zadávací řízení nebo které budou potřeba na nové řízení.
#####Změny v doručování písemností
Novela zákona se dotýká i otázky doručování písemností: lhůty se nově vážou nikoliv na doručení písemností, ale na jejich odeslání. Zejména by mělo platit, že zadávací řízení se nezahajuje až okamžikem uveřejnění oznámení o jeho zahájení v informačním systému, nýbrž již okamžikem odeslání tohoto oznámení. Kromě toho je navrhována změna některých pořádkových lhůt (relevantních pro zadavatele), kterých se však týkají i připomínky Senátu a proto je zatím blíže nebudeme popisovat. V souvislosti se zavedením datových schránek upravuje novela i další možný způsob komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem jejich prostřednictvím.
Zároveň však dle novely platí, že mají-li zadavatel i dodavatel zřízenou datovou schránku z moci úřední, písemnosti podle zákona a písemnosti související s realizací veřejné zakázky si doručují přímo prostřednictvím datové schránky. Výjimku z této obecné zásady tvoří písemnosti, u kterých převažuje zájem na zachování jejich důvěrnosti a neměnnosti až do uplynutí stanovené lhůty, tj. nabídky v zadávacím řízení a v koncesním řízení, žádosti o účast v zadávacím řízení a v koncesním řízení, předběžné nabídky, změny nabídky při jednání o nabídkách, návrhy v soutěži o návrh apod.
Zavedení povinné komunikace prostřednictvím datové schránky naráží na námitku možné diskriminace zahraničních dodavatelů a tuzemských osob, které datovou schránku nemají (povinně) zřízenou, a kteří tak budou mít přístup k doručovaným písemnostem s určitým zpožděním. Dodavatelům však nelze než doporučit, aby měli datovou schránku aktivní a pravidelně ji kontrolovali.
#####Losování
V případech, kdy se zadavatel rozhodne omezovat počet zájemců losováním, dává novela možnost zájemcům zkontrolovat před zahájením losování losovací zařízení a prostředky. Zároveň by se losování měl přímo účastnit notář.
#####Zrušení tzv. kvazikoncesí – oříšek pro PPP projekty
Dosud spadaly veřejné zakázky, jejichž předpokládaná hodnota přesáhla 500 milionů korun bez DPH a smlouva byla uzavírána nejméně na dobu 5 let nebo na dobu neurčitou, do kategorie tzv. „kvazikoncesí“, na které se aplikoval jak zákon o veřejných zakázkách, tak koncesní zákon. Velká novela propojení těchto dvou zákonů, a tím i dosavadní společnou úpravu kvazikoncesí ruší.
Nadlimitní veřejné zakázky, které splňují uvedený limit 500 milionů korun a dobu smlouvy minimálně pěti let, se tak dále budou řídit zákonem o veřejných zakázkách s tím rozdílem, že veřejní zadavatelé budou povinni vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí ČR k ekonomickému a finančnímu posouzení předmětu veřejné zakázky, včetně posouzení schopnosti zadavatele dostát závazkům z takové veřejné zakázky. Vyžádání stanoviska je podmínkou pro platnost smlouvy uzavírané mezi veřejným zadavatelem a vybraným uchazečem. Pokud se ministerstvo financí k podané žádosti nevyjádří v zákonem stanovené lhůtě 60 dní, má se za to, že k podané žádosti nemá námitek. Podrobnosti k žádosti stanoví prováděcí vyhláška ministerstva financí.
Změny zaváděné velkou i malou novelou zákona o veřejných zakázkách jsou podstatné jak pro zadavatele, tak pro dodavatele, kteří se zadávacích řízení na veřejné zakázky účastní. Řada novinek, jako je možnost předkládání prostých kopií v rámci kvalifikace, zveřejňování informací na jednotném webovém profilu zadavatele, zveřejňování nabídkových cen a možnost doplňování kvalifikace bez omezení povede jistě ke zjednodušení zadávacích řízení a posílení jejich transparentnosti. Některé novinky si však vyžádají větší ostražitost dodavatelů při přípravě nabídek, zejména zřízení black-listu a nové kvalifikační předpoklady. Ke sladění záměru zákonodárce s realitou by měla přispět i rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.
